Contratos de leads

Se entiende por contrato de leads, en términos de marketing, la provisión de datos de clientes. En un contrato de leads, una empresa o colaborador proporciona a otra, vendedora de productos o servicios, datos de potenciales clientes que pueden tener interés
en los mismos. En esa transmisión de datos surgen diversas cuestiones relativas al tratamiento de datos de carácter personal y, con cierta frecuencia, los contratos de leads aparecen en resoluciones de procedimientos sancionadores instruidos por la Agencia
Española de Protección de Datos (AEPD) al no contarse con autorización de las personas afectadas para el tratamiento de sus datos como potencial receptor de comunicaciones comerciales futuras (sirvan como ejemplo los procedimientos PS/00037/2020 o
PS/00059/2020, entre otras muchos). Además, si esa provisión de datos se produce en el marco de una cadena de distribución de seguros, surgen cuestiones relativas a la naturaleza del servicio a la luz de la normativa de distribución de seguros, así como respecto de su tributación indirecta.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el Real Decreto-ley 3/2020, al transponer la Directiva de Distribución de Seguros, dejó claro que queda fuera del concepto de distribución de seguros «el mero suministro de datos y de información sobre tomadores potenciales a los mediadores de seguros o reaseguros, o a las entidades aseguradoras o reaseguradoras, si el proveedor no efectúa ninguna acción adicional para ayudar a celebrar un contrato de seguro o de reaseguro» (cfr. artículo 129.2c). En suma, el generador de leads no es distribuidor de seguros, pero cabe preguntarse si ha de considerarse colaborador externo.

No resulta sorprendente que EIOPA no haya proporcionado respuestas a tal cuestión. Primero, porque la figura del colaborador externo, como es sabido, no es objeto de regulación en la Directiva de Distribución de Seguros (véase, por ejemplo,
https://www.ibanet.org/outsourcing-in-the-insurance-distribution-arena-the-spanishperspective) y, segundo, porque la mayoría de las preocupaciones sobre flujos de datos que han sido valoradas por EIOPA lo han sido en cuanto a ventas de seguros y productos de
pensiones en Internet y la posible generación de confusión en el consumidor (sobre el particular, por ejemplo, EIOPA Opinion on sales via the Internet of insurance and pension products, EIOPA-BoS-14/198).

En el particular régimen español creado a partir de 2006 sobre los auxiliares -luego colaboradores- externos, la cuestión no era necesariamente clara. En la Criterio del Servicio de Mediadores 770/2008, de 15 de abril, la DGSFP entendía que «las empresas que dispongan de importantes bases de datos de clientes (telecomunicaciones, eléctricas, etc.)» y que acordasen con un mediador de seguros ponerlas a su disposición a fin de que «se comercialicen productos de seguro entre los clientes… mediante técnicas de venta telefónica, apoyándose en una tercera plataforma de telemarketing», eran sin duda actuaciones propias de un auxiliar externo de un mediador de seguros, concluyéndose que en esa cadena había no uno, sino dos auxiliares o colaboradores externos (el titular de los datos y la plataforma de telemarketing). Sin embargo, la Ley de 2006 en su redacción final (tras eliminar a los infames «auxiliares asesores», es decir, a partir de 1 de enero de 2016), se terminó por caracterizar al colaborador externo como alguien que, en principio, tenía algún contacto con el cliente o potencial cliente final («Los colaboradores deberán identificarse como tales e indicar también la identidad del mediador por cuenta del que actúen. En virtud del contrato mercantil con éste, la información que deberán proporcionar al tomador de seguros será toda o parte de la establecida en el artículo 42, sin que en ningún caso el tomador deje de recibir esa información completa»), lo que privaba de sentido al mencionado Criterio de la DGSFP en el que era la segunda empresa, la plataforma de telemarketing, la que tenía ese contacto, siendo la primera simplemente proveedora de unos datos de potenciales clientes.

Bajo el régimen del Real Decreto-ley 3/2020, esa conclusión (es decir, que el proveedor de leads no tiene porqué adoptar un rol de colaborador externo) se ve reforzada. Su artículo 137 define a los colaboradores externos como quienes realizan «actividades de distribución» y, forzosamente, la exclusión a la que antes aludíamos del artículo 129.2.c) deja fuera de juego al proveedor de datos como colaborador externo. Por otra parte, el contenido del artículo 137 está repleto de notas que dan al colaborador externo un rol que le confronta al cliente final (se identifica como colaborador externo e indica quién es el mediador por cuenta del que actúa), rol que no puede existir cuando simplemente pasa datos de potenciales clientes sin hacer una aproximación a los mismos.

Sí que es cierto que en alguna ocasión se ha intentado encajar al proveedor de leads como colaborador externo por motivos de optimización fiscal y, concretamente, por amparar su remuneración bajo el paraguas de la exención del IVA del artículo 20.Uno.16º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Pero la DGT ha descartado esa posibilidad, pues ni siquiera el disfraz de colaborador externo consigue ese resultado, según puede verse en, por ejemplo, la Consulta Vinculante V0460-22, de 10 de marzo, que concluye que «el mero suministro de información de tomadores potenciales sin realizar una acción adicional no es una actividad de distribución de seguros en los términos previstos en el Real Decreto Legislativo (sic) 3/2020 y tampoco puede considerarse como una actividad propia de mediación de seguros en el sentido previsto en el artículo 20.Uno.16º de la Ley 37/1992».

Por tanto, la configuración de estos contratos implica siempre para los operadores del mercado asegurador el doble reto de calibrar bien el proceso de provisión de los datos y las implicaciones regulatorias y fiscales que esto conlleva.